LEn el caso concreto del Derecho español, la importancia de esta cuestión se ve realzada por la tradicional ausencia de precedentes jurisprudenciales y hasta de criterios oficiales de la CNMV sobre el alcance y la operatividad del conocido como “deber de pasividad” impuesto por nuestra normativa de OPAs (art.14 del RD 1197/1991). Y la posibilidad de servirse a estos efectos de los criterios interpretativos, que se han ido perfilando en otros ordenamientos que disfrutan de una mayor tradición y experiencia en esta materia, también ofrece importantes limitaciones, por las singularidades normativas de cada sistema jurídico (como sería el caso de la passivity rule, impuesta en el Reino Unido por el CityCode on Takeovers and Mergers, dado el carácter voluntario de esta norma y su carencia de fuerza legal).
Todo ello explica la importancia de los distintos pronunciamientos que sobre esta cuestión han ido adoptando las autoridades judiciales y supervisoras españolas en el marco de la OPA formulada por Gas Natural sobre Endesa que, aun omitiendo cualquier formulación general sobre el alcance de este deber, contribuyen sin duda a perfilar su verdadero contenido jurídico.
Y la primera conclusión que se impone es que el deber de pasividad, tal como se regula en el Derecho español y en la Directiva 2004/25/CE de OPAs, en ningún caso incapacita a los administradores para adoptar cualquier medida de la que quepa predicar un carácter supuestamente defensivo y perturbador de la OPA. Lo único que proscribe dicho deber son determinadas “operaciones” (término empleado por el RD de OPAs y que también recoge la Directiva) o medidas cualificadas de los administradores que por sus propias características intrínsecas puedan impedir la continuidad o el éxito de la OPA, en el sentido de ser objetivamente idóneas para determinar el fracaso de ésta. No basta pues con que haya una posible “perturbación” de la OPA, pues la perturbación tiene que ser jurídica. Las medidas prohibidas son únicamente las que produzcan efectos jurídicos en materias como la estructura de capital o la situación patrimonial de la sociedad afectada, y siempre además que dichos efectos sean tan relevantes como para provocar por sí mismos un grave riesgo de fracaso de la OPA (si por ejemplo fueran de tal entidad como para inducir al oferente a desistir de la misma).
La segunda conclusión es que el deber de pasividad en ningún caso busca proteger o beneficiar al oferente, en el sentido de facilitar las posibilidades de éxito de su oferta o de las OPAs en general. El único interés jurídico protegido por este deber es el de los accionistas de la sociedad afectada, que se concreta en el derecho de estos a tomar una decisión sobre la venta de sus acciones en el marco de la OPA y a no verse privados del mismo como consecuencia de “operaciones” de carácter extraordinario realizadas por los administradores. De ahí, precisamente, que sólo las medidas que sean susceptibles de “denegar a los titulares de valores la posibilidad de decidir sobre la idoneidad de la oferta”, en los términos empleados por la Directiva de OPAs, entren por principio dentro del ámbito de la prohibición. Y de ello se infiere también que la búsqueda de posibles ofertas competidoras tampoco contravenga este deber, al tratarse de una conducta que por definición beneficia a los accionistas y que amplía sus posibilidades de decisión, o que los administradores deban entenderse facultados para someter a la consideración de la junta general cualquier clase de propuesta, por muy “perturbadora” que pueda resultar para el oferente, pues su efectividad dependerá en último término de la propia decisión que tomen los accionistas.
Y la tercera conclusión es que entre las operaciones prohibidas por el deber de pasividad no se encuentra el ejercicio de acciones o recursos judiciales, como expresamente han declarado los tribunales. Al margen de otras consideraciones, es claro que el ejercicio de acciones judiciales sólo es susceptible de “perturbar” la OPA en caso de que las mismas sean estimadas, en cuyo caso el posible efecto perturbador sería directamente imputable a la infracción legal cometida por el oferente y apreciada por los tribunales.
Y cabría añadir que la obligación de asegurar la legalidad de todas las actuaciones que afecten a la sociedad, que se reconduce claramente al contenido más elemental del deber de diligencia de los administradores, no puede entenderse derogada o suspendida en operaciones como las OPAs, considerando la habitual trascendencia de éstas sobre la estructura de propiedad de la sociedad y sobre su propia continuidad como empresa independiente.
De estas consideraciones –que han encontrado la confirmación más o menos explícita de los tribunales y de la CNMV– resulta que las “operaciones” prohibidas por el deber de pasividad se ciñen en realidad a las medidas defensivas más clásicas y tradicionales, como serían, por ejemplo, los actos de venta o enajenación de activos esenciales de la sociedad, aquellos que comporten una mutación significativa de la composición patrimonial de ésta o las operaciones de emisión de acciones o valores asimilados que pudieran acordar los administradores al amparo de acuerdos de delegación previos a la OPA.
Por supuesto, ello no comporta que, al margen de estas “operaciones” prohibidas, los administradores deban entenderse facultados para poner en práctica cualquier otra conducta o actuación que consideren conveniente. Porque aunque no sea aplicable el deber de pasividad, es claro que las demás medidas deberán ajustarse al contenido ordinario de los deberes legales de lealtad y de diligencia que con carácter general se predican del cargo de administrador.
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