En general, los artículos publicados hasta la fecha y las web de las consultoras
y revistas del sector ofrecen como causas principales de la conflictividad en la franquicia la falta de
formación continuada del franquiciado, venta de productos no autorizados, utilización del know how para
fines distintos o insuficiencia del mismo, etc.
La realidad es que estas causas han presidido la conflictividad de la franquicia desde su nacimiento y
desde luego en las mismas no hay ninguna novedad mundial. La verdadera esencia del problema se basa en el
incumplimiento del pacto esencial de la franquicia, es decir, que el franquiciador provea de la estrategia
(facilitando la marca y el know how con su correspondiente formación) y el franquiciado aplique, conforme
se le ha enseñado, la táctica en su punto de venta. En el incumplimiento de esta norma básica por unos u
otros se halla la base de cualquier conflicto.
Con independencia de esta circunstancia, dos elementos especialmente graves, ayudan obstinadamente a
enconar la situación. En primer lugar, la ausencia de una legislación clara que regule el sector. A pesar
de la presencia cada vez mayor en nuestras vidas de esta nueva forma de comercio, no existe hoy una ley
uniforme y específica que regule jurídicamente esta forma de negocio.
Naturalmente que puedo relatar la ensaladilla de disposiciones a las que tiene que acudir para conocer
cuál es la reglamentación que le afecta –son como unas 15–, pero baste decir que lo que en general existe
es bastante despiste sobre cuál es la regulación adecuada,.. de hecho, se trata de un auténtico
rompecabezas. Al no existir una respuesta jurídica clara, las posibilidades de protección jurídica están
limitadas y el sector debe cargar con una contingencia de inseguridad e incertidumbre que ciertamente no
merece, porque además es terreno abonado para propuestas de franquicia poco ortodoxas y carentes de la
alidad que merecen franquiciadores, franquiciados y consumidores.
En segundo lugar, al no haber una regulación clara, abogados y franquiciadores van a la suya, y
aprovechando la posición predominante que ostentan en el trato, y elaboran contratos que más que pensados
parecen “vendidos a peso”. Se trata en general de contratos muy densos, muy parecidos entre ellos y de una
extensión casi inhumana. La existencia de este tipo de contratos refleja un poco la velocidad a la que
se ha desarrollado el mercado de la franquicia en los diez últimos años, más que rápidamente,
precipitadamente, y ocurre con él lo mismo que con otras herramientas de gestión de la franquicia, que
con frecuencia franquiciadores y franquiciados se quejan de su falta de utilidad y a la vez de la ausencia
de alternativas para cubrir esta necesidad.
Con frecuencia estos contratos plantean problemáticas que los hacen inservibles como herramientas de
gestión de la cadena y de los franquiciados. Por ejemplo, falta de definiciones o claridad en las mismas,
contradicciones en los propios conceptos del contrato o en su regulación, abuso de derecho, cláusulas
nulas, concreción excesiva y un régimen sancionador para el franquiciado casi penitenciario. El problema
de este tipo de contratación se halla en su concepto, el contrato así entendido no supone más que una
relación de obligaciones de unos y otros, que conlleva aparejada la “pena de muerte” (resolución
contractual) correspondiente, y que a lo sumo presenta una serie de consecuencias jurídicas, que además de
no asustar a nadie experto, serán de una validez judicial precaria.
En definitiva, este tipo de contratos supone un abandono total de la gestión del conflicto, y la aplicación
genérica de la resolución contractual o la amenaza de la misma ante cualquier incidencia con el
franquiciado y, como consecuencia, cuando surgen los conflictos la situación empeora claramente aún
cuando les asista la razón jurídica.
GESTIONANDO EL CONFLICTO
Y cuando surge el conflicto... ¿a ver quién le pone el cascabel al gato?, porque si lo que pretendemos
es que el juez acierte, un estudio superficial de la jurisprudencia al efecto demuestra claramente que la
judicatura hoy desconoce la realidad negocial de la franquicia. De hecho, en cada sentencia los jueces
hacen un extenso preámbulo de lo que al final entienden ellos que es franquicia, lo que demuestra que la
acaban de descubrir, y existe una cierta tendencia a aplicar a sus conflictos leyes comunes del Derecho
Civil y no las específicas del sector. Deben pensar que es difícil acertar, no les culpo.
Desde luego, por una simple cuestión de management (estabilidad = rentabilidad), parece claro que tener
contingencias abiertas en la cuenta de explotación y dedicar esfuerzos interminables en el tiempo a un
conflicto judicial no parece la mejor solución, sobre todo teniendo en cuenta lo ineficaz e imprevisible
del sistema judicial español –tal y como acreditan recientes encuestas–, y lo interminable de los “tempos
procesales”. Las soluciones arbitrales sólo mejoran la situación en la variable tiempo, puesto que la no
posibilidad de apelación regular, sólo posible en casos muy tasados de nulidad, y la prescripción legal
impuesta a las instituciones arbitrales de resolver el litigio en seis meses, mejoran la mencionada
variable, pero siguen dejando espacio a la incertidumbre de la decisión de un tercero. La negociación del
conflicto, entendida como una metodología en el intercambio de intereses de acuerdo con el sistema de la
HBS, ofrece unas ventajas innegables desde el punto de vista de despejar la incógnita de la incertidumbre.
Ningún tercero va a decidir fuera de nuestro control, sino que serán franquiciador y franquiciado los que
de mutuo acuerdo encontrarán la solución. Se puede obstar a esta afirmación que esto no siempre es posible,
a lo que debo añadir que ello no debe más que empujarnos a trabajar más nuestras habilidades dentro del
proceso negociador porque, en caso contrario, la probabilidad de que nos encontremos ante un conflicto no
solucionable a través de la negociación aumenta, generando mayor inestabilidad y alejándonos más aún del
beneficio.
En el mundo de la franquicia, malos entendidos respecto a la posición de cada cual, contratos a peso,
legislación laberíntica, y el abandono general de la gestión del conflicto a favor del intento de aplicar
cláusulas abusivas parecen llevar al sector por caminos poco rentables. Una cultura de negociación, basada
en el conocimiento de este “arte”, y gestionar el conflicto parece que daría mayores beneficios a los
protagonistas de este sector. Y ese es un reto que, a fecha de hoy, tienen pendiente, e invariablemente
se deberá de abordar en los próximos años.
